Analyse et lettre ouverte à la garde des Sceaux
Il résulte des arrêts rendus le 5 juillet 2012 par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation qu'un étranger en situation irrégulière ne peut pas être placé en garde à vue pour ce seul motif.Cette solution était déjà acquise à la lecture des arrêts "El Dridi" et "Achughbabian" rendus les 28 avril et 6 décembre 2011 par la Cour de justice de l'Union européenne, comme l'avaient relevé la chambre criminelle de la Cour de cassation dans son avis du 5 juin 2012 et de nombreuses juridictions auparavant.
Jusqu'aux arrêts de la 1ère chambre civile, la Chancellerie s'est obstinée à ne pas tirer les conséquences de la jurisprudence européenne (comme elle l'avait fait à l'égard de plusieurs arrêts rendus par la Cour de Strasbourg concernant les droits des gardés à vue, avec les conséquences et l'issue que l'on sait).
Les circulaires conjointes DACG-DACS du 12 mai et du 13 décembre 2011 invitaient ainsi les parquets à perpétuer une pratique invalidée par la Cour de Luxembourg.
le recours à une mesure de garde à vue du seul chef de séjour irrégulier. Il était sans doute possible d'être plus limpide, mais mieux vaut tard que jamais !
Hélas, cette circulaire porte encore la trace d'une obstination fort peu juridique, puisqu'elle présente comme "juridiquement concevable" une pratique d'audition "libre" dépourvue de tout fondement légal.
Vous trouverez ci-joint une analyse détaillée de cette question, intitulée "L'audition dite 'libre' est-elle mobilisable en matière de recherche d'infractions au séjour ?", rédigée par Patrick Henriot, membre du Syndicat de la magistrature, et Maître Emeline Lachal, membre du Syndicat des avocats de France. Vous pourrez vous y reporter utilement, en particulier si vous êtes magistrat du parquet ou juge des libertés et de la détention.
Il en résulte indubitablement que ni l'article 73 du Code de procédure pénale, invoqué dans la circulaire, ni ses articles 62 (enquête de flagrance) et 78 (enquête préliminaire) ne peuvent constituer en la matière le support d'une audition sans placement en garde à vue (ou "audition libre").
En conséquence, le Syndicat de la magistrature demande instamment à la garde des Sceaux de prendre une circulaire rectificative précisant expressément que l'usage de l'audition "libre" doit être proscrit (courrier ci-joint).
Situations :
- Articles 62 et 78 du Code de procédure pénale :
* Cas n°1 : Une personne est d'emblée soupçonnée d'être en séjour irrégulier (c'est la raison pour laquelle on contrôle son identité OU le contrôle d'identité le révèle). Dans ce cas, elle ne peut pas faire l'objet de l'audition sans placement en garde à vue prévue par ces articles, car ceux-ci excluent précisément une telle audition pour une personne soupçonnée.
* Cas n°2: Une personne fait l'objet d'une vérification d'identité et c'est alors qu'on la soupçonne d'être en séjour irrégulier. La procédure de vérification d'identité ne pouvant servir qu'à la... vérification de l'identité (la Chancellerie le rappelle fort justement), un tel soupçon conduit nécessairement à l'ouverture d'une enquête de flagrance. On se retrouve alors dans l'hypothèse précédente : la personne étant soupçonnée, elle ne peut pas faire l'objet d'une audition "libre".
* Cas n°3 : Une personne est entendue comme témoin, car elle n'est pas soupçonnée, et lors de son audition apparaissent des raisons de la soupçonner. Il convient ici de se reporter au considérant n°20 de la décision rendue le 18 novembre 2011 par le Conseil constitutionnel : dans cette hypothèse, une audition sans placement en garde à vue n'est possible que lorsque "l'intéressé pourrait être placé en garde à vue" (dans les mêmes conditions légales donc), c'est-à-dire lorsqu'il est soupçonné d'avoir commis ou tenté de commettre une infraction punie d'une peine d'emprisonnement ; tel n'est pas le cas de la personne soupçonnée d'être en situation irrégulière (cf. les arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2012), donc cette personne ne peut pas faire l'objet d'une audition "libre".
- Article 73 du Code de procédure pénale :
* Cas n°1 : Une personne est conduite devant un OPJ par un simple citoyen. Cela n'est possible, dit l'article 73, que "dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement". Le séjour irrégulier n'est donc pas concerné (cf. supra), par conséquent la personne soupçonnée d'avoir commis cette infraction ne peut pas faire l'objet d'une audition "libre".
* Cas n°2 (imaginé par la Chancellerie) : Une personne est appréhendée par les agents de la force publique et conduite jusqu'à l'OPJ "sans avoir subi aucune contrainte, en particulier un menottage" (sic). La Chancellerie prétend que l'audition "libre" peut alors s'appliquer. L'alinéa 2 de l'article 73 dispose pourtant qu'une telle audition "n'est pas applicable si la personne a été conduite par la force publique devant l'officier de police judiciaire". Le texte est très clair et les travaux parlementaires ne laissent pas de place au doute (cf. analyse ci-jointe) : cet alinéa vise à éviter qu'une audition "libre" puisse être pratiquée lorsque la personne a été conduite devant l'OPJ par un agent de la force publique (et non, donc, par une personne privée).
Conclusion : dans tous les cas, une audition "libre" ne saurait servir de palliatif à une garde à vue désormais impossible pour la recherche des infractions au séjour sans encourir l'annulation.
La vérification d'identité reste bien sûr possible, mais dans le strict cadre de l'article 78-3 du Code de procédure pénale. Il convient ainsi de s'assurer qu'elle n'est pas détournée de son objet (ex : si le document présenté lors du contrôle est visiblement authentique mais périmé, auquel cas il ne saurait y avoir lieu à vérification d'identité), étant rappelé qu'elle ne peut durer plus de quatre heures ni déboucher (cf. supra) sur une audition "libre".
Enfin, il va de soi que, la garde à vue comme l'audition "libre" étant impossibles du seul chef de séjour irrégulier, le risque de voir une autre infraction relevée pour justifier l'une de ces mesures (ou "habiller" la procédure) est sérieux, de sorte qu'une vigilance accrue trouvera naturellement à s'exercer sur ce point.
{{Ci-joint :
- la circulaire du 6 juillet 2012
- une lettre ouverte du Syndicat de la magistrature au garde des Sceaux en date du 11 septembre 2012
- une analyse détaillée de la question, par Patrick Henriot (SM) et Emeline Lachal (SAF)}}